L’ARBITRAGE DANS LE DOMAINE DE L’ENERGIE (Bref aperçu)

Introduction

L’arbitrage, un outil souple de règlement des différends

• Les litiges de l’énergie et le développement du droit de l’arbitrage moderne
• L’affaire Aramco c. Arabie Séoudite (1958): les limites de l’attachement de l’arbitre au principe de l’autonomie de la volonté
• les affaires BP c. Cheikh Abou Dhabi (1951) et Qatar: de même

L’affaire Texaco Calasiatic c. Libye (1977): l’application des « principes du droit international » à la procédure arbitrale

Le concept de « lex mercatoria » et  les litiges de l’énergie: la théorie du vacuum législatif et le besoin d’un droit transnational

Le CIRDI (1965), outil de protection des investissements internationaux

• Les litiges d’investissement, une affaire publique
• L’arbitrage d’investissement et la gestion publique
• Les principes de gouvernance: ‘open-governance’ et caractère participatif.
• Le public est intéressé par les politiques publiques en matière d’établissement et d’accès au marché, mais aussi au règlement des litiges.

1. Impératifs constitutionnels et compétence des juridictions administratives

I.1. La compétence du tribunal administratif

• Article 113 de la Constitution: le TA tend à considérer qu’il ne laisse aucune place à la compétence arbitrale.
• Décision du Premier Président du Tribunal Administratif du 16 mars 2016 (GS c. FTF, Cf. notre page LinkedIn): le TA tire sa compétence de la Constitution, qui renvoie à la loi organique pour fixer le cadre de l’exercice de ses prérogatives, constitutionnellement fixées en matière de contentieux administratif (bloc de compétence) et de recours en matière d’excès de pouvoir.
• De ce fait, la loi organique ne peut pas réduire cette compétence.
• Le principe de l’interdiction de se contredire: l’Etat ne peut pas renier son consentement à l’arbitrage et ne peut pas invoquer la violation de sa propre réglementation par ses propres responsables.
• Le principe de la confiance légitime: on ne peut pas invoquer l’article 113 de la nouvelle Constitution du 27 janvier 2014 pour remettre en question ses engagements antérieurs.
• La loyauté et la bonne foi, principe général du droit de l’arbitrage

Légitimité / contours de l’arbitrage

• La validité et la légitimité de l’arbitrage nous semble indiscutable, mais dans quelles limites?
• Thèse I: Sous les conventions « ouvertes », telles la Convention de Washington du 18 mars 1965 (Conv. CIRDI) et les TBIs (BITs) de modèle classique à formulation bateau, l’arbitrage est valable pour tout litige entre l’investisseur étranger et l’Etat hôte.
• Thèse 2: l’arbitrage CIRDI est fait pour les cas de violation des standards de traitement et en l’absence d’invocation d’un traitement arbitraire ou discriminatoire, il n’est pas compétent.

I.2. La transparence

Le principe de transparence, principe constitutionnel

La transparence, impératif de droit international

Le CIRDI, locomotive de la nouvelle tendance: la transparence recherchée et souhaitée

La transparence, « mode » procédurale

Signification pratique de la transparence de l’arbitrage d’investissement

• 2. La transparence
• Le principe de transparence, principe constitutionnel
• La transparence, impératif de droit international
• Le CIRDI, locomotive de la nouvelle tendance: la transparence recherchée et souhaitée
• La transparence, « mode » procédurale
• Signification pratique de la transparence de l’arbitrage d’investissement
• 1- L’obligation d’informer le public quant à l’existence d’un litige d’investissement
• Les informations minimales à fournir au public: identité des parties, composition du tribunal arbitral, date de constitution, sentence finale
• 2- L’accès du public aux audiences: lorsque cette règle a été établie, l’on s’attendait à ce que les audiences soient « overcrowded »
• Le nouvel article 32 du Règlement d’arbitrage du CIRDI tel qu’amendé en 2006 dispose:
• «Article 32 La procédure orale
• …(2) Sauf si l’une des parties s’y oppose, le Tribunal, après consultation du Secrétaire général, peut permettre à des personnes, autres que les parties, leurs agents, conseillers et avocats, les témoins et experts au cours de leur déposition, et les fonctionnaires du Tribunal, d’assister aux audiences ou de les observer, en partie ou en leur totalité, sous réserve d’arrangements logistiques appropriés. Le Tribunal définit, dans de tels cas, des procédures pour la protection des informations confidentielles ou protégées ».
• Dans la réalité, on ne voit pas de public dans les audiences. Juste après la réforme de 2006, on a vu quelques individus accéder aux audiences au siège du CIRDI à Washington, avec une moyenne ne dépassant pas les 5 personnes.
• 3- L’accès du public aux informations relatives au déroulement de la procédure
• 4- L’accès du public aux actes de procédure (écritures des parties, documents et pièces)
• 5- L’amicus curiae (amis de la Cour): les ONG et autres organisations ou personnes peuvent intervenir afin d’éclairer le tribunal arbitral sur certains aspects ou points de droit ou de fait qu’ils choisissent librement: protection de l’environnement, protection des droits des travailleurs, corruption, souveraineté nationale…).
• Les amis de la Cour ne sont pas des véritables parties au litige, mais ce ne sont pas de tiers parfaits non plus. Ce sont des « tiers intéressés », dites « non disputing parties » (parties non contestantes).
• « Article 37 Transports sur les lieux et enquêtes ; soumissions des parties non contestantes
• … (2) Après consultation des parties, le Tribunal peut permettre à une personne ou entité qui n’est pas partie au différend (appelée dans le présent article la « partie non contestante ») de déposer une soumission écrite auprès du Tribunal relative à une question qui s’inscrit dans le cadre du différend. Afin de déterminer s’il autorise une telle soumission, le Tribunal considère, entre autres, dans quelle mesure :
• la soumission de la partie non contestante assisterait le Tribunal à trancher une question de fait ou de droit relative à l’instance en y apportant un point de vue, une connaissance ou un éclairage particulier distincts de ceux présentés par les parties au différend ;
• (b) la soumission de la partie non contestante porte sur une question qui s’inscrit dans le cadre du différend ;

(c) la partie non contestante porte à l’instance un intérêt significatif. Le Tribunal s’assure que la soumission de la partie non contestante ne perturbe pas l’instance ou qu’elle n’impose pas une charge excessive à l’une des parties ou lui cause injustement un préjudice, et que les deux parties ont la faculté de présenter leurs observations sur la soumission de la partie non contestante ».

• Les amis de la Cour (amici curiae) sont habilités à soumettre des mémoires, sans avoir le droit de réclamer des indemnisations ou autres à leur profit.
• Les tribunaux arbitraux se sont souvent montrés réservés quant à l’accès des amici curiae aux audiences d’administration de la preuve et aux écritures des tiers. Parmi les pratiques les plus répandues, le tribunal arbitral fixe un volume maximal pour les mémoires des amici curiae (30 à 50 pages). Cf., affaire CIRDI n° ARB/03/17 ;  BiwaterGauff (Tanzania) Limited v. Tanzania), ordre procédural n° 5.
• Par ailleurs, l’on a souvent limité leur droit d’accéder aux documents.
• L’on se demande si, par exemple, un cabinet d’avocat ou de conseil pourrait se présenter comme amicus curiae.
• Quid de la transparence dans un arbitrage ad hoc ou aussi dans un arbitrage administré par une institution d’arbitrage classique (CCI, LCIA, AAA, CCAT, CRCICA, DIFC…)?
• Normalement, c’est la nature du litige qui exige la transparence.
• Or, ces institutions consacrent dans leurs règlements le principe de confidentialité de l’arbitrage.
• L’amicus curiae est une personne physique ou morale qui n’a pas le droit d’intervenir au litige, donc qui ne peut pas être une partie à part entière. Il ne doit surtout pas s’agir de l’Etat de l’investisseur, sinon c’est la fin du système CIRDI.
• Au départ, il était attendu que les amicus curiae soient seulement des ONG.
• Dans l’affaire Philip Morris c. Uruguay, ce fut l’OMS (Organisation Mondiale de la Santé) qui a choisi le statut d’amici curiae, alors que dans l’affaire AES Summit Generation c. Hongrie, ce fut l’Union Européenne.
• 6- Publication des décisions du tribunal arbitral:
• Les ordonnances de procédure;
• Les sentences (partielles, préparatoires, finale).
• « Article 48 Prononcé de la sentence
• (1) Dès signature de la sentence par le dernier arbitre signataire, le Secrétaire général, sans délai : (4) Le Centre ne publie pas la sentence sans le consentement des parties. Toutefois, le Centre inclut dans les meilleurs délais dans ses publications des extraits du raisonnement juridique adopté par le Tribunal ».
• Le droit du public de comprendre comment l’Etat a choisi ses avocats et conseils, combien il leur a payé, et quelle stratégie de défense il a choisi.
• Mode de publication: surtout online, et aussi papier, dans des revues spécialisées
• Liberté des parties de s’opposer à la publication des actes de procédure

1. L’arbitrage dans les litiges privés relatifs à l’énergie

II.1- Application des règles générales de l’arbitrage

• Principes fondamentaux de l’arbitrage
• Autonomie de la volonté
• Autonomie de la convention d’arbitrage
• Principes du procès équitable
• Motivation de la sentence arbitrale
• Recours et contrôle minimum (du contrôle formel au contrôle essentiellement formel)
• Exequatur et effets internationaux de la sentence arbitrale

II.2- L’arbitrage forcé :

Cass. com., 11 fév. 2016, Butagaz c, Sotragaz (publié sur www.ouerfelli-lawfirm.com):

L’Article 11 de la Loi n° 91-45 relative aux produits pétroliers, instaurant un système d’arbitrage forcé, ne s’applique pas à un litige entre un Distributeur (au sens de cette loi) et un semi-grossiste, dès lors que ce litige n’a aucun impact sur la garantie de l’approvisionnement continu du marché en gaz de pétrole liquéfié. Il s’agit là d’un litige purement contractuel, qui est du ressort des juridictions de droit commun.

Cass. com., 11 fév. 2016, Butagaz c, Sotragaz :

حيث تنعى الطاعنة على القرار المنتقد  خرقه لقواعد الاختصاص الحكمي قولا منها بان اعتبار محكمة الحكم المطعون فبيه المعقب ضدها من المتدخلين في قطاع الغاز الذي يهم الدولة وفق القانون عدد 45 لسنة 1991 يترتب عنه وجوبا خروج النزاع بين الطرفين عن نظر المحاكم العدلية ليصبح من أنظار هيئة تحكيم طبقا للفصل 11 من نفس القانون الذي جاء في صيغة الوجوب.

وحيث اقتضى الفصل 11 من القانون المذكور أعلاه أن « كل خلاف بين المتدخلين من الأصناف المذكورة بالفصل 10 أعلاه والذي قد يشكل خطرا على استمرارية تزويد البلاد  يعرضه وجوبا أحد الأطراف  على لجنة تحكيم متألفة  من ثلاث محكمين… »

وحيث وخلافا لما ورد هذا المطعن فان الخلاف بين الطرفين في قضية الحال لا علاقة له بمسألة تأمين استمرارية تزويد السوق الداخلية  بالغاز المسيل وإنما تعلق بعدم تنفيذ بنود العقد الرابط بينهما بصفة موضوعية من طرف المعقبة باعتبار أنها لم تمكّن المدعية في الأصل من المرابيح المستوجبة بالنظر لتحريرها فواتير غير واضحة لا تتضمن تفصيل العمولة وهامش الربح.

وحيث حدد الفصل 13 من العقد الرابط بين الطرفين أن جميع النزاعات المتعلقة بتنفيذ العقد وتوابعه تكون راجعة بالنظر إلى محاكم تونس العاصمة وعليه فان محكمة الحكم المطعون فيه وحينما بتت في النزاع الحالي لم تخرق قواعد الاختصاص الحكمي وتعيين لذلك رد هذا المطعن لعدم وجاهته.

III. Principales spécificités

III.1. Emergence d’une ‘lex petrolea’

• Doak Bishop est l’un de plusieurs auteurs qui considèrent qu’un droit de l’énergie est en train de se cristalliser à l’échelle internationale. Étant donné que le pétrole constitue la source d’énergie la plus importante, la branche la plus développée de ce droit est la ‘lex pertrolea’, qui est en fait la ‘lex mercatoria’ du droit des hydrocarbures. La principale source de ce droit est la jurisprudence arbitrale, outre les usages et les principes communs aux conventions internationales en la matière.

III.2. Elargissement de l’arbitrabilité subjective

L’arbitrage est ouvert, tant aux tunisiens qu’aux étrangers, contrairement à l’article 7 du Code de l’Arbitrage et à l’article 67 du Code d’Incitations aux Investissements.

Code des Hydrocarbures:

Article 21: « Les litiges résultant de l’application des dispositions de la Convention Particulière peuvent être réglés par voie d’arbitrage. La Convention Particulière fixera notamment la nature, le mode et les procédures d’arbitrage ainsi que les conditions d’exécution de la sentence arbitrale ».

Article 22: « La Convention Particulière type est établie conformément aux dispositions du présent Code et est approuvée par décret ».

Code Minier

Article 44: « Toute Concession d’Exploitation doit être entièrement limitée au périmètre couvert par le Permis de Recherche en vertu duquel elle est demandée. Elle ne peut porter que sur le groupe de substances visé par ledit Permis. Elle n’est accordée que si les conditions suivantes sont remplies :

a – si les travaux du demandeur de la Concession d’Exploitation ont démontré l’existence, dans les limites du périmètre sollicité, d’un gîte reconnu économiquement exploitable,

b – si le demandeur a accepté les clauses et conditions générales d’un cahier des charges relatif à la production, et au montant des travaux de Recherche et d’équipement que le Titulaire sera tenu d’effectuer. Le cahier des charges type sera établi conformément aux dispositions du présent Code et approuvé par décret. Le cahier des charges peut fixer notamment le mode de règlement des litiges et stipuler que les droits et obligations du 28 Titulaire sont ceux résultant des dispositions du présent code et des textes réglementaires pris pour son application en vigueur à la date de signature du cahier des charges,

c – si le demandeur a justifié des capacités techniques et financières lui permettant de remplir ses engagements,

d – si le demandeur a présenté un plan de développement tel que défini à l’article 45 du présent Code ».

Loi sur les énergies renouvelables :

La loi n°12 du 11 mai 2015 relative à la production d’électricité à partir des énergies renouvelables n’a pas mentionné des modes spécifiques de résolution de conflits « l’arbitrage».

Il en est de même de la loi du 1er avril 2008, relative aux concessions, contrairement au décret de mars 1936, qui a expressément prévu l’arbitrage.

 

Annexe

TEXTES OFFICIELS RELATIFS A L’ARBITRAGE DANS LE DOMAINE DE L’ENERGIE

 

• Code des hydrocarbures (1999) :

Article 21

Les litiges résultant de l’application des dispositions de la Convention Particulière peuvent être réglés par voie d’arbitrage. La Convention Particulière fixera notamment la nature, le mode et les procédures d’arbitrage ainsi que les conditions d’exécution de la sentence arbitrale.

 Article 22

La Convention Particulière type est établie conformément aux dispositions du présent Code et est approuvée par décret.

 

• Code Minier:

 Il y a pas d’incitation directe à l’arbitrage dans les articles de ce code mais  le législateur a laisser aux parties la mode de résolution de leurs conflits et litiges

Article 44

Toute Concession d’Exploitation doit être entièrement limitée au périmètre couvert par le Permis de Recherche en vertu duquel elle est demandée. Elle ne peut porter que sur le groupe de substances visé par ledit Permis. Elle n’est accordée que si les conditions suivantes sont remplies :

a – si les travaux du demandeur de la Concession d’Exploitation ont démontré l’existence, dans les limites du périmètre sollicité, d’un gîte reconnu économiquement exploitable,

b – si le demandeur a accepté les clauses et conditions générales d’un cahier des charges relatif à la production, et au montant des travaux de Recherche et d’équipement que le Titulaire sera tenu d’effectuer. Le cahier des charges type sera établi conformément aux dispositions du présent Code et approuvé par décret. Le cahier des charges peut fixer notamment le mode de règlement des litiges et stipuler que les droits et obligations du 28 Titulaire sont ceux résultant des dispositions du présent code et des textes réglementaires pris pour son application en vigueur à la date de signature du cahier des charges,

c – si le demandeur a justifié des capacités techniques et financières lui permettant de remplir ses engagements,

d – si le demandeur a présenté un plan de développement tel que défini à l’article 45 du présent Code.

 

• Loi sur les énergies renouvelables :

– La loi n°12 du 11 mai 2015 relative à la production d’électricité à partir des énergies renouvelables a été adoptée et promulguée.

Cette loi n’a pas mentionné des mesures spécifiques de résolution de conflits « l’arbitrage»

 

• Traité de la Charte de l’énergie :

Annexe ID Liste des parties contractantes qui ne permettent pas à un investisseur de soumettre de nouveau le même différend à un arbitrage international, à un stade ultérieur, au titre de l’article 26

Annexe IA Liste des parties contractantes qui n’autorisent pas un investisseur ou une partie contractante à soumettre un différend concernant la dernière phrase de l’article 10 paragraphe 1 à un arbitrage international

REGLEMENT INTERNATIONAL DES DIFFERENDS

1. Si un investisseur issu d’une autre partie contractante estime qu’un gouvernement n’a pas rempli ses obligations dans le cadre des dispositions relatives à la Protection des investissements, il peut, avec l’assentiment inconditionnel de la partie contractante, décider de soumettre le différend à un tribunal national, à toute procédure de règlement de différend précédemment convenue avec le gouvernement, ou à un arbitrage international (CIRDI, mécanisme supplémentaire du CIRDI, CNUDCI ou la Chambre de Commerce de Stockholm). Les investisseurs d’autres parties contractantes sont habilités à choisir la procédure, même si le différend porte sur une convention d’investissement conclue avec le gouvernement et ne porte pas spécialement sur l’une des dispositions du TCE. Les parties contractantes se sont engagées à exécuter sans délai les décisions d’arbitrage et à veiller à leur application sur l’ensemble de leur territoire.
2. Un gouvernement peut porter un différend concernant une disposition à caractère non commerciale (à une ou deux exceptions près) devant une cour d’arbitrage dont la décision sera définitive et irrévocable 11 pour les gouvernements impliqués dans le différend. La procédure de résolution des différends impliquant un non membre de l’OMC s’inspire étroitement du projet d’accord sur le règlement des différends discuté à l’occasion de l’Uruguay Round.

PARTIE V : RÈGLEMENT DES DIFFERENDS  ARTICLE 26 REGLEMENT DES DIFFERENDS ENTRE UN INVESTISSEUR ET UNE PARTIE CONTRACTANTE

 

1. a) Sous réserve des seuls points b) et c), chaque partie contractante donne son consentement inconditionnel à la soumission de tout différend à une procédure d’arbitrage ou de conciliation internationale, conformément aux dispositions du présent article.
2. b) un arbitre unique ou à un tribunal d’arbitrage ad hoc constitué sur la base du règlement d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) ; ou
3. c) une procédure d’arbitrage sous l’égide de l’Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm.
4. a) Le consentement prévu au paragraphe 3, ainsi que le consentement écrit de l’investisseur donné en application du paragraphe 4, sont considérés comme satisfaisant aux exigences suivantes : i) l’existence d’un consentement écrit des parties à un différend aux fins du chapitre II de la convention CIRDI et du règlement du mécanisme supplémentaire ; ii) l’existence d’un accord par écrit aux fins de l’article II de la convention des Nations Unies pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, faite à New York le 10 juin 1958, ci-après dénommée « convention de New York » ; et iii) l’existence d’un accord par écrit des parties à un contrat aux fins de l’article 1er du règlement d’arbitrage de la CNUDCI.
5. b) Tout arbitrage effectué en vertu du présent article se déroule à la demande de l’une des parties au différend dans un Etat qui est partie à la convention de New York. Les réclamations soumises à l’arbitrage conformément aux présentes dispositions sont considérées comme découlant d’une relation ou d’une transaction commerciale aux fins de l’article I de ladite convention.

ARTICLE 27

REGLEMENT DES DIFFERENDS ENTRE PARTIES CONTRACTANTES

1. Les parties contractantes s’efforcent de régler les différends relatifs à l’application ou l’interprétation du présent traité par la voie diplomatique.
2. Lorsqu’un différend n’a pas été réglé conformément au paragraphe 1 dans un délai raisonnable, chaque partie au différend peut, à moins que le présent traité n’en dispose autrement ou que les parties contractantes en aient convenu autrement par écrit, et sauf s’il s’agit de l’application ou de l’interprétation de l’article 6 ou de l’article 19 ou, pour les parties contractantes énumérées à l’annexe IA, de la dernière phrase de l’article 10 paragraphe 1, soumettre le différend à un tribunal d’arbitrage ad hoc en vertu du présent article, moyennant notification écrite adressée à l’autre partie au différend. 3. Le tribunal d’arbitrage ad hoc est constitué de la manière suivante : a) La partie contractante engageant la procédure nomme un membre du tribunal et informe l’autre partie contractante de cette nomination dans les 30 jours suivant la réception de la notification visée au paragraphe 2 et faite par l’autre partie contractante. b) Dans les 60 jours suivant la réception de la notification écrite visée au paragraphe 2, l’autre partie contractante partie au différend nomme un membre. Si cette nomination n’est pas effectuée dans le délai prescrit, la partie contractante ayant engagé la procédure peut, dans les 90 jours suivant la notification écrite visée au paragraphe 2, requérir que la nomination soit effectuée conformément au présent paragraphe point d). c) Un troisième membre, qui ne peut être un ressortissant ou un citoyen d’une partie contractante partie au différend, est nommé par les parties contractantes parties au différend. Ce membre sera le président du tribunal. Si, dans les 150 jours suivant la réception de la notification visée au paragraphe 2, les parties contractantes ne parviennent pas à se mettre d’accord sur la nomination d’un troisième membre, cette nomination est effectuée, conformément au présent paragraphe point d), à la demande de l’une des deux parties contractantes présentée dans les 180 jours suivant la réception de cette notification. d) Les nominations qu’il est demandé d’effectuer conformément au présent paragraphe sont faites par le secrétaire général de la Cour permanente d’arbitrage international dans les 30 jours suivant la réception d’une demande à cette fin. Si le secrétaire général n’est pas en mesure de s’acquitter de cette tâche, le premier secrétaire du bureau procède à la nomination. Si, à son tour, ce dernier n’est pas en mesure de s’acquitter de cette tâche, les nominations sont effectuées par le doyen des juges de la Cour. e) Les nominations effectuées conformément aux points a) à
3. d) sont faites compte tenu de la qualification et de l’expérience des membres susceptibles d’être nommés, en particulier en ce qui concerne les matières couvertes par le présent traité. f) En l’absence d’un accord contraire entre les parties contractantes, le règlement d’arbitrage de la CNUDCI est applicable, sauf dans la mesure où il a été modifié par les parties 44 Voir ACTE FINAL DE LA CONFERENCE SUR LA CHARTE EUROPEENNE DE L’ENERGIE, CLAUSES INTERPRETATIVES, 17. En ce qui concerne les articles 26 et 27, p. 16 , et l’Article 28, p. 52. 52 contractantes parties au différend ou par les arbitres. Le tribunal rend ses décisions à la majorité des voix de ses membres. g) Le tribunal tranche le différend conformément au présent traité et aux règles et principes applicables du droit international.
4. h) La sentence arbitrale est définitive et obligatoire pour les parties contractantes parties au différend. i) Lorsque, dans sa sentence, le tribunal estime qu’une mesure adoptée par une administration publique ou autorité régionale ou locale de la zone d’une partie contractante mentionnée à la partie I de l’annexe P n’est pas conforme au présent traité, chacune des parties au différend peut invoquer les dispositions de la partie II de l’annexe P.
5. j) Les frais de tribunal, y compris la rémunération de ses membres, sont supportés à parts égales par les parties contractantes parties au différend. Le tribunal peut toutefois, à sa discrétion, imputer une part plus importante des frais à l’une des parties contractantes parties au différend.
6. k) Sauf accord contraire des parties contractantes parties au différend, le tribunal siège à La Haye et utilise les locaux et les installations de la Cour permanente d’arbitrage. l) Une copie de la sentence est déposée au Secrétariat, qui la tient à la disposition de tous.
7. ANNEXE ID LISTE DES PARTIES CONTRACTANTES QUI NE PERMETTENT PAS À UN INVESTISSEUR DE SOUMETTRE DE NOUVEAU LE MÊME DIFFEREND À UN ARBITRAGE INTERNATIONAL, À UN STADE ULTERIEUR, AU TITRE DE L’ARTICLE 26 (conformément à l’article 26 paragraphe 3 point b) i))

LISTE DES PARTIES CONTRACTANTES QUI N’AUTORISENT PAS UN INVESTISSEUR OU UNE PARTIE CONTRACTANTE A SOUMETTRE UN DIFFEREND CONCERNANT LA DERNIÈRE PHRASE DE L’ARTICLE 10 PARAGRAPHE 1 À UN ARBITRAGE INTERNATIONAL (conformément à l’article 26 paragraphe 3 point c) et à l’article 27 paragraphe 2)

1. ANNEXE D DISPOSITIONS PROVISOIRES POUR LE REGLEMENT DES DIFFERENDS COMMERCIAUX (conformément à l’article 29 paragraphe 7)
2. a) Si, dans les 60 jours après réception de la demande de consultations visée au paragraphe 1 point b), les parties contractantes n’ont pas réglé leur différend ni convenu de le régler par voie de conciliation, de médiation ou d’arbitrage ou par une autre méthode, l’une ou l’autre des parties contractantes peut adresser au Secrétariat une demande écrite en vue de la constitution du jury prévu aux points b) à f). Dans sa demande, la partie contractante requérante précise l’objet du différend et indique les dispositions des articles 5 ou 29 ainsi que des articles du GATT et des instruments connexes qu’elle juge pertinents. Le Secrétariat fournit promptement des copies de la demande à toutes les parties contractantes.
3. a) Avant de suspendre de telles obligations, la partie contractante lésée informe la partie contractante défaillante de la nature et du degré de la suspension qu’elle propose. Si la partie contractante défaillante adresse au Secrétaire général une objection écrite concernant le niveau de suspension des obligations proposé par la partie contractante lésée, l’objection est soumise à l’arbitrage tel que prévu ci-dessous. Il est sursis à la suspension proposée des obligations jusqu’au moment où l’arbitrage est terminé et où la décision du jury d’arbitrage est devenue définitive et obligatoire conformément au point e).
4. b) Conformément au paragraphe 2 points d) à f), le Secrétaire général constitue un jury d’arbitrage, qui, dans la mesure du possible, doit être le même jury que celui qui a adopté la décision ou la recommandation visée au paragraphe 4 point d), afin qu’il examine le niveau des obligations que la partie contractante lésée propose de suspendre. Sauf décision contraire de la Conférence de la Charte, le règlement de procédure applicable aux délibérations du jury est adopté conformément au paragraphe 3 point a).
5. c) Le jury d’arbitrage détermine si le niveau des obligations que la partie contractante lésée propose de suspendre est excessif par rapport au préjudice subi et, si tel est le cas, dans quelle mesure il l’est. Il ne réexamine pas la nature des obligations suspendues, sauf si cet aspect ne peut être dissocié de la détermination du niveau des obligations suspendues.
6. d) Le jury d’arbitrage adresse sa décision écrite aux parties contractantes lésée et défaillante et au Secrétariat au plus tard 60 jours après la constitution du jury ou dans tout autre délai convenu entre les parties contractantes lésée et défaillante. Le Secrétariat soumet la décision à la Conférence de la Charte dans les meilleurs délais possible, mais au plus tard lors de la réunion de celle-ci qui suit la réception de la décision.
7. e) La décision du jury d’arbitrage devient définitive et obligatoire 30 jours après la date de sa soumission à la Conférence de la Charte, et le niveau de suspension des avantages qu’elle autorise peut être appliqué par la partie contractante lésée d’une manière qu’elle juge équivalente eu égard aux circonstances, à moins que la Conférence de la Charte en décide autrement avant l’expiration de la période de 30 jours.

ARTICLE 3 L’annexe D du traité est modifiée comme suit :

1. c) le jury d’arbitrage prévu au paragraphe 6, point (b), peut déterminer, à la demande de l’une ou l’autre des parties, l’importance des avantages qui ont été annulés ou entravés et peut également suggérer des moyens d’atteindre un ajustement mutuellement satisfaisant ; ces suggestions ne sont pas obligatoires pour les parties au différend”.

 Convention de Washington :

(dispositions relatives à l’amicus curae)

Article 27

Audiences

(1) Les audiences de la Commission ont lieu à huis clos et, sauf accord contraire des parties, demeurent secrètes.

(2) La Commission décide, avec le consentement des parties, quelles personnes, autres que les parties, leurs agents, conseillers et avocats, Règlement de conciliation les témoins et experts au cours de leur déposition, et les fonctionnaires de la Commission, peuvent assister aux audiences.

Article 28

Témoins et experts

(1) Chaque partie peut, à tout moment de l’instance, demander à la Commission d’entendre des témoins ou des experts dont la déposition lui paraît pertinente. La Commission fixe le délai dans lequel une telle audience doit avoir lieu.

(2) Les témoins et experts sont, en principe, interrogés devant la Commission par les parties, sous le contrôle du Président de la Commission. Tout membre de la Commission peut aussi leur poser des questions.

(3) Si un témoin ou un expert ne peut pas comparaître devant la Commission, celle-ci peut, avec le consentement des parties, prendre des dispositions appropriées pour que sa déposition soit donnée par écrit ou pour que l’interrogation se déroule en un autre lieu. Les parties peuvent participer à une telle interrogation.

Ahmed Ouerfelli

Avocat- arbitre